17载上合与时俱进 “四轮驱动”驶向未来

冷酷的事实反而是，政府非但理性有限，而且经常显得无知、盲目和莽撞。

三十多年来中国的法治建设成就显著，法治化进程稳步推进，然而我们的法治毕竟脱胎于原有的政治社会，旧的制度可以一日废弃，旧的观念却很难一日扫除。李骎：《女孩醉酒遭强奸报警，收下8万元改称自愿》，资料来源：http://news. xinhuanet. com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm，访问日期为2011年6月16日。

于是在这种理念下，我国当下的刑事诉讼关系，实际上是一种国家与犯罪嫌疑人的关系。{15}参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。其二，政治思维往往还会认为，无节制的性行为会消耗掉人们本可用于建设和创造的精力，性生活是如此的其乐无穷，以至于如果放任自流，将无人想去工作或强迫自己做一些有益的事情。二者又相辅相成，市场经济为法治提供多元、平等的社会氛围，法治又为市场经济提供制度上的保障。在我国，强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种，它所侵犯的客体是受害者的性自由权。

{9}无论是前苏联还是改革开放以前的新中国，从某种意义上说都属于政治型的社会，而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式，都是生发于所在的政治社会并与政治人的思维模式相契合的刑事制度模式。如今，依法治国、建设社会主义法治国家已经成为宪法原则。这就意味着中国社会弱势群体产生的主因是政治因素，而非经济因素。

[17]4很明显，钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于社会法就是社会安全法。因此，从社会现实出发改弦更张就成为中国社会改革不可回避的一大主题。从现实来看，法律倡导的所谓所有权自由和契约自由，只存在于社会强者的手中，一到社会弱者手中，几乎荡然无存。从这一角度讲，社会法之社会当然是部分社会。

[3]139 透过德国社会法理论及立法，可以清楚地看到德国社会法的理念主要在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[8]106民国时期的吴传颐先生指出：通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法，并不够理解社会法发达的真相。

[14] （五）我国台湾地区之社会法透视 我国台湾地区对于社会法之认知有四： 其一，社会法乃公、私法之外第三法域或者团体法。保证自由选择就业方式以谋取生活费用。台湾著名学者王泽鉴教授认为：社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。那么，有中国特色社会主义法律体系有哪些门类组成呢？据专家介绍，有中国特色社会主义法律体系包括七个门类。

体系   一、大陆法系社会法概念之概要 尽管大陆法系各国有着共同的法律传统，但是由于各国的社会经济条件、政治制度、民族性格、对社会法的认识以及社会法产生的时代不同，各国均形成了自己的社会法概念。[13]94 其四，在泛义层面上使用社会法。所以，在法律制度上对其予以反动同样势在必行。它应协助保证符合人之尊严的生活。

  四、对社会法概念的界定 （一）社会法在中国生成与存在的基础 任何法律的产生与发展都有其正当原因，而非凭空产生。在外延上社会法主要包括劳动法、社会保险法、教育文化法、住宅保障法以及各类弱势群体（包括妇女、老人、未成年人、残疾人等）权益保障法等。

王全兴教授也认为作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。（三）社会法的特征 笔者认为，社会法尚在形成中，其本质的特征，可概括为以下几点： 第一，在调整对象上，社会法的覆盖范围极其广泛，它几乎涵盖公法、私法的所有领域，在社会法领域中，不再有公法、私法的对立，而是两种法域的相互渗透。

[10]其二，在中义层面上理解社会法。随着资本主义经济社会的高度化，近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础，因之，法秩序之全面修正就成了燃眉之急。从2003年开始，最髙人民法院开始着手编纂的《中华人民共和国法库》认为：社会法是社会保障制度的基本法律规范，包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。[14] 其二，社会法是作为对市民法反动的产物。法国1985年的新《社会安全法典》确立的基本原则有团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。而社会法治国原则倡导国家不仅应当担负起守夜人的角色，还应当透过立法来为所有处于困境的人民创造适当的生存条件。

而社会法则包括劳动法和社会保障法。[9]谢增毅教授也认为：‘独立法律部门的观点既能体现社会法作为实在法的价值，也符合我国立法实践和大陆法系现代关于社会法的普遍观点。

正因为如此，吴邦国在2011年的全国人民代表大会常务委员会工作报告中指出：在立法工作中，我们始终坚持把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点，无论在立法过程中还是在法律规范上都坚持以人为本，尊重人民主体地位，尊重人民首创精神，从人民的实践创造中汲取智慧，从人民的发展要求中获得动力。从日本社会法概念的发展过程看，可以将其简单概括为以下几个阶段： 其一，作为部门法及法域的社会法概念。

该说的代表人物为沼田稻次郎与渡边洋三，该学派认为，社会法是作为对市民法的修正而存在的，由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾，进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁，社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律。该报告指出：社会法是市场经济另一种重要法律。

其实，在近代市民法中人只是一种超越实际存在的、具体的、经验的、被拟制化的抽象人。其二，保护特定主体的社会法概念。[21]而正是这一转变，使得过去只停留于形式正义的法律制度开始转向于实质正义。其二，从国家立法角度看，由于社会法各子部门法分别保障着不同社会群体，社会法之基本法难以做到面面俱到，其只能作出基本原则、基本制度的原则性规范，而具体规范需要各子部门法具体细化，因而各子法分别保障着不同群体的利益。

它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。[4]382-386显然，这与德国将维护人格尊严的生存保障置于中心有着明显的差异，其更强调社会自治力量，而淡化政府的干预力度。

在2001年第九届全国人大四次会议上，李鹏委员长讲到法律部门的划分问题时指出：关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。

持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。消除或者协调生活特殊负担。

陈继盛则认为：正视社会的或经济的强者与弱者之区别而以实质的分配正义为目的之法律均称之为社会法（即广义社会法），则劳工法自与其他基于这种考量之立法同为社会法之一种。[15]陈国均先生也认为，从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称，……将所有这些法规集合在一起，便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[26]4-5由此可见，《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点，进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。为性格之自由发展创造平等的前提条件。

（二）法国的社会法概念 法国的社会法范围比较广泛，凡是不属于传统公、私法范围的，都可以称之为社会法。桥本教授还引进了社会人的概念，并将其定义为被特定化了的社会集团。

现今部分社会说占主流地位，并试图在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系但是由于社会法领域之下的各个子法皆已发展成为各自独立的体系，因此作为统合性法的社会基本法仍未制定。上世纪90年代初，中国开启了走向市场经济的历程，这一行程将不可逆转。

从法理讲，法的价值取向即为解决社会问题。[22]106 （一）社会法之社会 日本法学界对于社会法之社会是全体社会还是部分社会，学者之间颇有争议。